浅谈是什么意思_浅谈《TRIPS协定》例外条款解释的扩张化趋势论文
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一、在WTO争端案例中的解释诉求
目前，与《TRIPS协定》例外条款有关并且已经结案的争端案件是以欧共体诉加拿大药品专利保护案(WT/DS114)、欧共体诉美国版权法案(WT/DS160)、美国、澳大利亚诉欧共体农产品和食品商标和地理标志保护案(WT/DS174和WT/DS290)为主，其中有关WTO成员在前两起争端案件中表现出了背弃例外条款内容解释例外条款的意图。
( 一) 依据《TRIPS 协定》第7 条和第8 条背弃例外条款内容解释例外条款
在WT/DS114中，作为被告的加拿大和第三方的古巴就发表了依据《TRIPS协定》第7条目标直接解释该协议第30条(除特别说明外，文中条款均指《TRIPS协定》条款)而非依据该条款内容进行解释的意见。加拿大虽然对照第30条之内容指出其《专利法》第55.2(1)条和第55.2(2)条规定的是有限例外，没有对专利的正常利用发生无理抵触，没有无理损害到专利所有权人的合法权益，也考虑到了第三方的合法权益，但却没有详细解释第30条内容。相反，却以《维也纳条约法公约》第31条为依据，详尽阐述了《TRIPS协定》目标和目的与第30条解释的关系，提出查明第30条的适用范围时应当遵循第7条所延伸出的基础认识，虽然谈判代表未能就应当保护的特殊情形达成一致意见，但对表现为第30条的文本已经确立了广义标准。成员有权自由决定以适当的方法实施包括第30条在内的《TRIPS协定》规定。而作为第三方的澳大利亚、巴西、哥伦比亚和古巴也都表示赞同根据第7条解释第30条，其中古巴还提出例外的合法性应当从国内法出发进行广义考察，而不能局限于协议自身的文本规定。
在WT/DS160中，作为第三方的澳大利亚在对第13条内容进行具体解释前，首先是专门说明第13条的解释应当符合《TRIPS协定》权利与义务平衡的目标，应当定位于维持互惠互利平衡;对第13条解释的认识，应当与《TRIPS协定》中的相关规定保持一致，即第13条的解释应当与《TRIPS协定》的目标相一致，关于这点的关键条款是第7条(目标)和第8条(原则)。这种以第7条和第8条为依据解释第13条的观点，虽然没有明确表示出脱离条款内容进行解释的态度，但根据澳大利亚的表述顺序，先是阐述《TRIPS协定》目标和原则对例外条款解释的影响，再是具体解释例外条款内容并且始终没有将目标和原则结合例外条款内容进行具体说明，可见澳方在解释第13条时实际上是秉持着重“《TRIPS协定》目标和原则”轻“例外条款内容”的态度。
(二)依据非知识产权学界通说的学理观点解释例外条款
在WT/DS160中，就第13条的解释问题，作为被告的美国提出了版权体系的等级制观点，尽管随后就予以澄清，承认在《伯尔尼公约》授予的不同专有权中没有法定的等级制，却仍然强调在分析与作品正常利用可能产生的冲突时，答案是与例外适用于一个或者若干个专有权有关。由此可见，美国对于第13条的解释实质上已经是与该条款内容有所背离，意欲以条款内容所没有的“权利等级制”作为解释准则。虽然相关主体在解释法律规范时是可以引入规范内容以外的要素辅助解释，但并不是法律规范以外所有的要素都具有被援引的资格。美国所要援引的权利等级制就是与知识产权理论相冲突的观点。因为，知识产权不仅需要保护智力成果的创造者，也需要保护智力成果的传播者。如果承认在知识产权中存在着权利等级制，这就意味着因为权利等级差异而会产生权利主体的不平等性，从而违背私权主体平等原则。例如，依据权利等级制自然就可以推导出智力成果传播主体是低级主体，而唯有知识产权创造主体才是高级主体的荒谬结论。
二、“公共健康保护”议题中的解释诉求
迄今为止，在TRIPS理事会讨论的众多议题中，WTO成员主要是在与“公共健康保护”有关的会议中发表了对例外条款的解释意见。
(一)推动TRIPS 理事会做出权威性法律解释
虽然WTO争端解决机构在上述争端案件中解释过涉案的例外条款，但部分WTO成员并不满足于此，提出专家组不应当对例外条款的适用要件独立评价而应当综合考虑，意图推动TRIPS理事会对例外条款做出权威性法律解释，尤其是希望在第30条解释问题上先予突破。在《TRIPS协定》缔结之后，随着发展中国家大力推动公共健康保护议题谈判，众多WTO成员希望TRIPS理事会能够对第30条做出权威性解释。不断有WTO成员在TRIPS理事会会议中提出脱离例外条款文本束缚解释例外条款的要求。例如，在就公共健康的谈判过程中，非洲国家集团、巴西、古巴、多米尼加、洪都拉斯、印度、牙买加、马来西亚、斯里兰卡和泰国就共同提出“第30条是另一个重要的规定，因为它对专利权规定了有限的例外。理事会应当探索阐述一个权威性解释的可能性，这将确认成员基于另一个国家公共健康需要有权在没有取得专利权人许可时允许生产。在这个背景下，产品的生产、销售和出口都应当被视为被第30条授权的有限例外。”巴西提出在公共健康保护中(除第31条以外)另一个选择是以对第30条的权威性解释为基础，这将允许成员授权有限的例外。一个对第30条权威性的解释代表了问题和解决方案之间最短的路线，不需要对协议文本进行修改。对此，许多国家表示赞同。我国就表示第30条权威性解释是最好的前进之路。马来西亚表示支持巴西代表发展中国家提出的对第30条做出一个权威性的解释。泰国表示为了发展中国家和最不发达国家，协议规定的例外应当被给予广义解释，支持解释第30条的建议。毛里塔尼亚更是直接要求TRIPS理事会应当采用权威解释第30条的方法来扩展例外的范围。到了2011年，我国再次就第30条表示，正如自多哈宣言起被多次讨论，第30条是为协议自身规定的弹性所规定，不需要修订其规定的任何部分。结合之前巴西“解释并非修改”的观点，可知言下之意就是TRIPS理事会还是需要解释第30条。
(二)公共健康保护至上的解释诉求
综观第13条、第17条、第26条第2款、第30条，条文中并没有“公共健康”(public health)的表述，但WTO在知识产权领域内一直高度关注公共健康保护问题。原则上，根据《TRIPS协定》中的不同规定考察，《TRIPS协定》与公共健康之间不应当存在任何冲突。WTO成员在讨论例外条款时，经常将知识产权例外与公共健康保护相联系，尤其是将第8条第1款作为自己国内知识产权例外措施的合法依据。目前，相关WTO成员以公共健康保护至上为原则解释例外条款，主要是集中在专利权例外与商标权例外领域，其中以公共健康保护至上为原则解释第30条是随着《多哈宣言》的磋商进程而成为发展中国家的共识。例如，印度就提出，政府能够利用第30条的弹性实施公共、非商业性的活动，作为公共健康政策的一部分。到了2011年，在“没收运输途中仿制药”争端背景下，印度再次提出，第30条的有限例外条款应当以在某些国家和某些情况下，允许以出口生产与严重的公共健康问题斗争所需要的产品的方式解释。以公共健康保护至上为原则解释第17条则是随着2011年澳大利亚烟草平装措施引发的WTO系列争端案件表现出来。自2011年起，香烟平装措施在WTO被讨论至今。这场讨论首先是因澳大利亚香烟平装法案引起。随后，新西兰颁布了类似的法案、欧盟和爱尔兰也宣布了相似的政策。
面对乌克兰等WTO成员的质疑，澳大利亚则是以公共健康保护为由回应一切。如果将WTO成员在TRIPS理事会会议中对例外条款提出的两类解释诉求进行比较，可以发现，权威性法律解释诉求虽然一般也是以公共健康保护为其正当性的依据，但该诉求意图直接作用于例外条款本身，解读条款中的模糊性法律语言。而公共健康保护至上的解释诉求则是希望通过回避解释例外条款的具体内容，从《TRIPS协定》原则——尤其是公共健康保护角度出发解释例外条款。如前所言，目前无论是在相关WTO争端案例中还是在TRIPS理事会会议中，部分WTO成员在解释例外条款时都表现出了与例外条款文本内容相背离的态度，或者是在例外条款中增添新的内容，或者是以新的要素替代例外条款已有内容。
二、 例外条款解释的扩张化趋势
在逻辑上，WTO成员背离例外条款内容——适用要件解释例外条款既存在着扩张解释的可能性也存在着缩限解释的可能性，但考虑到相关WTO成员对于例外条款的所言所行——力图摆脱例外条款适用要件的约束从而将“不合法的例外措施”转化为“合法的例外措施”，可知这部分WTO成员追求的不是例外条款的限制解释而是扩张解释。
(一)著作权例外条款的扩张解释
专家组在裁决WT/DS/160过程中，根据第13条的内容提出了版权例外的以下三个适用要件，并且得到了争端双方的认可，即：第一，仅限于某些特殊情况;第二，与作品正常利用不相冲突;第三，不得无理地侵害权利持有人的合法权益。随后，WTO成员也是普遍承认了版权例外的这三个适用要件。但是，美国在WT/DS/160中提出的“权利等级”观点既不是该条款三个适用要件的内容，也不是全球知识产权学界公认成立的理论观点，这种解释实质上就是对第13条适用要件的变更。而澳大利亚提出的第13条解释应当与《TRIPS协定》目标相一致的观点，虽然《TRIPS协定》没有任何条款禁止WTO成员以目的解释法进行条款解释，因为这是法律技术手段的选择，并且WTO成员具有选择的自由权，但澳方在解释过程中并未将《TRIPS协定》目标和原则与例外条款适用要件相联系，以目标和原则解释适用要件，相反却是表现出以目标和原则取代例外条款适用要件的意图，希望将可能不符合例外条款适用要件的措施论证为与例外条款相一致。与其形成对比的是，当WTO成员就某个词语解释存在分歧时，WTO争端解决机构首先是依据字典释义来确定特别词语的通常意思，而非直接依据《TRIPS协定》目标进行解释，表明了WTO争端解决机构反对以《TRIPS协定》目标替换例外条款内容的态度。其实，赞同以第7条或者第8条解释第13条、第17条和第30条的加拿大、澳大利亚、巴西、哥伦比亚和古巴等WTO成员都是回避了如何根据第7条、第8条解释相关例外条款适用要件的问题。这种以例外条款适用要件以外的内容解释例外条款本身的模式实质上就是对WTO争端解决机构所坚持的文义解释的背离，意图赋予例外条款本身所没有的内容从而扩张解释例外条款。
(二)专利权例外条款的扩张解释
在WT/DS/114中，专家组将第30条的适用要件定位为以下三个要件：第一，必须是有限的;第二，不能“不合理地与专利的正常使用相冲突”;第三，在考虑到第三方合法利益的基础上，不得不合理地侵害专利所有权人的合法利益。面对这三个适用要件，当前要求TRIPS理事会对第30条进行权威性法律解释的WTO成员从来没有正式表述过自己就该条款适用要件的解释意见，甚至于说明有关适用要件的内容。这种回避态度恰恰是表明了这部分WTO成员对于第30条已有适用要件的抵触态度，间接地表示出以新的适用要件替代已有适用要件的意图。学者对此评论到，“推动TRIPS理事会解释第30条的主要优点在于不需要修正《TRIPS协定》并且可以在一个合理的时间表内完成，但主要缺点在于这显然要对第30条做出一个明显异常的解释并且会产生严重的循环论证”。至于以公共健康保护为由直接解释《TRIPS协定》例外条款的WTO成员也从来没有对公共健康的内涵予以过说明。这些WTO成员希望摆脱第30条适用要件的约束，以“公共健康保护至上”为理由直接解释和实施第30条。“如果以《TRIPS协定》第7条和第8条为依据实施《TRIPS协定》第30条，有限例外就能够因为发展中国家的公共健康危机而具有正当性”。
虽然WT/DS114的专家组也是赞同在解释过程中应当考虑到《TRIPS协定》第7条和第8条陈述的目标，但专家组首先是在强调唯有根据第30条限制条件的特殊含义确定该条款可以适用的精确范围后，第7条和第8条在解释过程才应当可以被予以考虑。很明显，专家组在解释例外条款时，是将例外条款适用要件列为第一序列，而第7条和第8条只是被列为第二序列。虽然严格遵照例外条款适用要件解释例外条款也能够产生保护公共健康的效果，但这是以已有适用要件为原因，公共健康保护为结果。而提出公共健康保护至上诉求的WTO成员却是欲以公共健康保护为理由替换现有适用要件，两者截然不同。由此可见，WTO成员在第30条解释问题上明显表现出了脱离该条适用要件从而实现扩张解释的意图而WTO争端解决机构在WT/DS114中则是通过文义解释宣告了第30条能够扩张至多远，表明了对随意扩张专利财产权例外准入的反对意见。
(三) 商标权例外条款的扩张解释
尽管在与第17条有关的WT/DS/174、WT/DS/176和WT/DS/290三起争端案件中，专家组都没有对第17条的适用要件进行过说明，但WT/DS/174的专家组清楚地指出第17条的结构与其他例外条款有所不同，第17条并非“三步测试”而是“两步测试”，即：第一，有限的例外;第二，考虑到商标所有权人和第三方的合法利益。虽然美国、澳大利亚、欧盟等WTO成员在WT/DS174和WT/DS290中如同WTO争端解决机构一样依据第17条的内容解释了该条款，但这并不代表这些成员在解释第17条时始终愿意服从于第17条适用要件的束缚。澳大利亚2011年的烟草平装措施正是体现出了澳大利亚等WTO成员意欲脱离第17条适用要件解释第17条的目的。针对洪都拉斯等国家提出的澳大利亚烟草平装措施违反《TRIPS协定》(包括第17条)的观点，澳大利亚并没有直接予以回答，也没有直接解释第17条适用要件，而是反复强调其烟草平装措施与公共健康的关系。澳大利亚表示，欢迎在TRIPS理事会内有机会讨论极端重要的公共健康问题，解释澳大利亚政府健康政策的基础。烟草平装措施作为一项合法的措施，目的在于实现一个基础性目标——保护公共健康。该法案是以一个广泛范围的研究和报告作为基础，得到了澳大利亚和国际公共健康主流专家的支持。
澳大利亚的表述给人一种“因为烟草平装措施保护了公共健康，所以该措施就与《TRIPS协定》(包括第17条)相一致”的印象，隐含着以公共健康保护为理由就可以不受第17条适用要件束缚而直接解释和实施该条款的观点。如前所述，部分WTO成员在解释例外条款过程中，或者是以《TRIPS协定》目标和原则为解释依据，或者是意图通过权威性解释以新的适用要件替代已有的适用要件，或者是希望以公共健康保护至上为理由不受适用要件的约束而直接解释例外条款，从而产生“合法例外”的效果，这在实质上都是对例外条款的解释扩张化。
三、解释扩张化的原因与空间
当前部分WTO成员之所以意欲扩张解释例外条款，是因为一方面这些WTO成员具有解释扩张化的动力，另一方面例外条款又为WTO成员进行解释扩张化提供了可行性。
(一)原因
WTO成员之所以不断尝试对例外条款进行扩张解释，既有其主观原因——经济利益的驱动，也有其客观原因——《TRIPS协定》的原罪性和例外条款的特殊性。首先，虽然目前尚没有数据直接证明WTO成员的国内知识产权例外措施能够给成员带来何种程度的经济效益，但知识产权例外措施必然会给该成员产生积极的经济效益。因为，该成员的市场主体能够通过例外措施无偿使用他人知识产权而直接获益。在这一点上，发展中国家与发达国家是没有区别的。本国经济利益驱动可谓是相关WTO成员适用例外条款的内在因素，而追求本国经济利益最大化也就构成了相关WTO成员扩张解释例外条款的内在动力。尤其以发展中国家而言，它们选择对例外条款扩张解释的目的不是要借此直接获益，而是要降低使用他人知识产权的成本。譬如，玻利维亚就曾经坦言，在实践中，一些发展中国家面对药品专利所有权人遭遇到困难，因为利润胜过了对公共健康的考虑。埃及也通过对加拿大药品定价机制的评论间接地表达了自己的看法，“我允许自己注意到加拿大国内运行的非凡的药品定价机制，即专利药品价格审查委员会。我相信这是值得研究的，因为它是一个经济高度发达、富裕国家的一个机制，然而也是一个藏匿着对普通市民能够承担药品价格表示担心的国家”。
其 次 ， 《TRIPS协定》的原罪性， 即《TRIPS协定》在缔结之初并不是一项让所有WTO成员都满意的知识产权国际保护的行为规范体系。就如国际知识产权委员会(1986年3月，GATT乌拉圭回合谈判开始前的6个月，12个美国跨国公司的高级管理人员组成了国际知识产权委员会，试图增进知识产权国际保护的国际支持)。经济学家雅克·戈林(1984年替美国贸易代表起草以贸易为基础保护知识产权的文件)所言，除了对发展中国家延长宽限期外，国际知识产权委员会获得它想要的95%。相应地，日后发展中国家如果想要在WTO框架内争取到知识产权方面更多的利益，必然要在制度层面进行突破，即打破现行的知识产权国际保护秩序，又要在理论层面寻找自己限制发达国家知识产权的立足点。此时，具有限制知识产权专有性效力的例外条款无疑进入到了这些国家的视野之内。正如立足于支持发展中国家立场的学者所言，WTO应当做出一个部长级宣言，至少是有关于发展中国家能够更为直接适用的例外。
一旦相关WTO成员在发现例外条款适用要件成为它们援引例外条款的障碍时，就必然会选择以一定的方式或者理由来突破例外条款适用要件，扩张解释也就由此而生。最后，例外条款的特殊性。由于例外条款对于知识产权例外措施没有规定时间限制和地域限制，也没有规定知识产权例外实施人必须向知识产权人支付报酬，这无疑增加了WTO成员实施例外条款的吸引力。尤其是无偿性意味着知识产权利用成本为零，这在最大限度上刺激了部分WTO成员将例外条款作为首选的考虑目标，而不论自己所意欲实施的措施是否与例外条款适用要件相一致。也正是因为如此，发展中国家在《多哈宣言》谈判之初选择了《TRIPS协定》第30条和第31条一并作为突破的方向，只是最终仅在第31条上达成了目的。当WTO成员希望能够最大限度地适用例外条款时，却会遭遇例外条款适用要件的阻击，于是就出现了扩张解释。毕竟，即使自己掌握不了规范的制订权和修正权，至少还有解释规范的自主权。
(二)空间
就《TRIPS协定》目标而言，WTO并没有将《TRIPS协定》目标隐藏于暗处，相反，是以该协议第7条明示了协议目标，但由于该条款语言模糊不清$2、内容覆盖面广泛，致使《TRIPS协定》目标也是随之表现为多元化。正如有学者所言，第7条规定了五个目标：技术创新、技术转让和传播、技术知识的生产和使用、社会和经济福利、权利义务平衡。《TRIPS协定》目标的多元化致使持有不同立场的WTO成员都可以从中寻找自己所需要的目标。坚持知识产权保护的发达国家，可以在第7条中找到“有助于促进技术革新”;坚持知识保护例外的发展中国家，可以在第7条中找到“有助于技术传播”、“有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益”;在知识产权保护与例外中处于中间立场的瑞士等WTO成员，又是可以在第7条中找到“社会和经济福利”。因此，《TRIPS协定》目标的多元化恰恰给例外条款解释带来了不确定的解释结论。意图对例外条款进行扩张解释的WTO成员，完全可以在第7条中寻找到“扩张解释符合《TRIPS协定》目标”的依据，尤其是将利益平衡上升为价值判断标准的高度而非调节手段时，更是易于根据第7条中的利益平衡目标将例外条款扩张解释。就例外条款适用要件的特殊性而言，首先，例外条款适用要件排斥了程序性内容，这就意味着例外条款于国内落实问题是由相关WTO成员自主决定，无须WTO其他成员同意或者履行通知程序，WTO其他成员如果对有关知识产权例外措施有所异议，只能通过WTO争端解决机制予以表达。这在一定程度上不仅增加了否决有关WTO成员知识产权例外措施效力的难度，同时也是为有关WTO成员解释例外条款提供了更多的自由空间，更易于产生扩张解释。因为WTO成员实施知识产权例外措施自主性越高，就意味着WTO成员解释例外条款的随意性就越强。其次，语言的模糊性。考虑到《TRIPS协定》谈判历程的困难性与WTO成立之前各国国内知识产权法中普遍存在的知识产权例外规定，本文认为，WTO各成员之所以要在例外条款适用要件中使用模糊性法律语言也是一种无奈的选择，是WTO各成员对于知识产权例外的矛盾心态的体现：一方面既希望能够限制其他WTO成员的知识产权例外空间，另一方面却是又希望能够扩张自己的知识产权例外空间。但是，模糊性语言却往往会引发解释的不确定性，包括产生扩张解释的效果。
结 语
《TRIPS协定》自缔结以来，由于美国等知识产权强国对其他国家不断施加的压力以及WTO争端解决机构在个案中对其不断的重申，已经成为全球知识产权国际保护的基础性协定。印度、巴西和我国等知识产权弱国经过二十余年的痛苦洗礼，在付出不菲的代价后，已经成功地将本国知识产权法律制度与《TRIPS协定》相衔接，并且也成功地部分改造了《TRIPS协定》(多哈宣言)。如果《TRIPS协定》例外条款因WTO成员不当解释而被滥用，将“例外”变成“原则”，则有可能从根基上动摇《TRIPS协定》的效力，甚至于导致《TRIPS协定》崩溃。可以想象，当《TRIPS协定》保持效力时，美国只能一个条款接着一个条款地谈判，但当《TRIPS协定》崩溃时，美国完全可以随心所欲地展开谈判。即使发展中国家经常指责《TRIPS协定》体现了发达国家的知识产权诉求，然而《TRIPS协定》崩溃造成的后果也不是现在的发展中国家所能承受的和希望的。